个人破产制度的构建(上)

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发布时间:2018-09-13 13:41

个人破产制度的构建(上)

2018-09-14 11:14来源:中国经济报告公司/破产/市场经济

原标题:个人破产制度的构建(上)

——以中国香港个人破产制度为例

【破产是市场经济资源配置前提下的必然结果,也是当今社会常见的经济现象。不论是企业法人、自然人或是其他非法人组织,作为市场经济的共同参与者,都应当受到破产法的平等保护】

□代策

事活动中的行为主体,不仅包括各种类型的企业法人,还包括自然人、个人合伙和个体工商户 等。作为平等的民事主体,理应得到法律的平等保护,这种平等保护不仅表现在市场竞争平等和市场准入平等,还应该表现在市场退出的平等。因此,就市场退出机 制而言,所有的民事主体都应成为破产法调整的对象,不仅仅限于企业,还应当包括个人。中国香港特别行政区自1932年颁布《破产条例》以来,几经修订,不 断适应社会的发展,80多年的实践探索,为中国内地构建个人破产制度提供了良好的借鉴经验。

香港个人破产制度的内容

1.个人破产制度

由于香港曾受英国殖民统治,因此不论其政治体制还是法律制度都受到英国的直接影响。英国破产法起源于1542年,其早期的破产立法只适用于欺诈转让财产而应当受罚的商人,直到1861年,英国颁布新的破产法,将破产法的调整对象扩展到所有的债务人,不论债务人是否具有商人身份,由此奠定了英国一般破产主义的立法基础。1914年,英国又颁布了现行破产法,仍然采用了一般破产主义。由于香港《破产条例》是以英国破产法为蓝本而制定的,因此,其立法模式也是采用一般破产主义,债务人的主体身份包括符合破产申请条件的所有个人和合伙。就破产申请原因而言,香港《破产条例》第6条和第10条分别从债权人和债务人的角度以列举的方式具体列明了申请破产的各项原因,只要符合所列举的情形,就可以认定其具有破产理由,法院也可以据此宣告其破产。对于破产财产,香港《破产条例》采用的是膨胀主义,破产财产的范围不仅包括破产宣告时债务人所拥有的全部财产,而且包括破产宣告后其作为破产人的地位未解除前所取得的财产,及从破产时间开始至破产人身份解除期间其可依民事程序追逃的财产。但是,《破产条例》第43条第2款列举了破产财产的例外情形:(1)破产人在受雇工作、业务、或职业中为供其本人使用必须有的工具、簿册、车辆及其他设备项目;(2)为满足破产人及其家庭的基本家庭需要而必须有的衣物、寝具、家具、家居设备及供应品。另外,关于破产管理机构,香港的立法模式与内地的立法模式不同,香港采用的是官方管理人的模式,在香港特别行政区政府财经事务及库务局下设破产管理署,破产管理署署长一经法院或者债权人的委任,即可成为依《公司条例》而行事的清盘人或《破产条例》的受托人、接管人。

2.个人破产程序

依照香港《破产条例》的规定,采用受理开始主义,破产程序主要分为两个阶段:第一个阶段为债务人或债权人申请破产,到法院作出破产令;第二个阶段为法院作出破产令,到破产期满后法院作出破产解除令。

1破产申请主体和条件

香港《破产条例》规定债权人和债务人均有权申请破产,破产申请的理由在《破产条例》第6条和第10条分别从债权人和债务人的角度予以列举。《破产条例》第6条规定,债权人可以就一笔或者多笔到期债务向法院提出破产申请,该到期债务中的某笔债务数额或某几笔债务总额必须大于或等于1万港元或某个已事先约定的金额;该到期债务经过审计确定,并且没有经过抵押;该到期债务存在债权人不能清偿的可能性。第10条规定,债务人只得因其无法清偿到期债务而提出破产申请;在提出破产申请时,债务人应当提交资产负债情况说明书,说明书中应当载明债权人的详情、债务人所负的债务、其他负债的详情、债务人资产的详情以及其他材料;债务人申请破产时所负债务的数额不受限制,没有最低债务数额。另外,需要说明的是,虽然香港《破产条例》采用的是一般破产主义,但对债务人的主体身份仍然设定一定的条件:以香港为其住所地;以香港为申请地且在提交申请的当日身处香港;在申请日以前三年内的任何时间,经常居住在香港或在香港有住所,或者在香港经营业务。

(2)破产令

当事人在向法院提交破产申请后,进入法院聆讯程序。在法院聆讯审查阶段,破产管理署署长可以依法参加庭审和聆讯,并可以根据具体情况传唤、讯问和盘问证人,最后根据其获取的实际情况而作出支持或反对下达破产令的决定。法院经审查并依法作出破产令,在该令到达债务人时则正式产生破产的法律效力。对于破产令的公告公示,其内容上须记载有债务人姓名、地址和具体破产原因的相关叙述、申请时间和作出破产令的时间,最后由破产管理署署长在宪报予以公示。破产令作出后,破产管理署署长即成为破产人财产的暂行受托人,而且任何债权人的债权不得私自从破产人的财产或破产人本人处获得清偿,也不得开始或进行任何诉讼或其他法律程序,除非该债权人获得法院许可并且遵守法院所提出的附加条款。

(3)破产人的义务和影响

在破产令作出以后直至破产解除以前,破产人必须严格遵循《破产条例》的规定,积极履行破产人的义务,如实向暂行受托人和受托人披露其破产和变现资产以及收入状况。

破产人被宣告破产后将免受直接的债务压力,并有权保留破产期间取得的一部分收入以支出其本人及家庭的基本生活费用,其余下的全部收入将交给受托人用于偿还债务。在住房方面,破产人最长可以居住在其所有的房产内12个月,期满后破产人必须腾退后交付给受托人,由受托人将其变现偿还债务。在职业方面,破产人也将受到限制,不得从事某些职业或担任某些职务,如律师、会计师、接管人、公司董事及太平绅士。在日常生活中,破产人除保留必要的日常生活开支外,其他全部收入均应交付给受托人用于偿还债务;破产人也不得有任何高消费行为;在信贷消费超过100港币时,应当事先向对方告知其破产人的身份。如果在破产期间,破产管理署发现破产人有任何行为违反其法定义务,则其有权向法院提出诉讼,对破产人予以处罚。

(4)破产解除令

香港《破产条例》规定,破产人在破产期间届满时,即获解除破产;就以前从未被判定破产的人而言,破产期间为自破产开始起计的4年;就以前曾被判定破产的人而言,破产期间为自破产开始起计的5年。破产期间届满,也未有债权人或其他相关人员提出异议,则法院将作出破产解除令。破产解除令作出后,债务人可以据此免除之前全部债务,但不包括破产人参与的任何欺诈或其他违反信托而招致的任何债务,因任何罪行而遭施加的罚款,因造成他人身份损伤或任何法定的或合约订明的或其他职责作出的损害赔偿,以及破产人需偿付除其破产案中可证债务的其他破产债务等。

3.香港个人破产制度对内地的启示

虽然中国香港与内地分属不同的法律体系,其法律制度、法律渊源以及法治土壤也不尽相同,但香港的个人破产制度因其良好的实践效果,对内地构建个人破产制度仍有重要借鉴意义:首先,通过设置多种司法内外的债务整理程序,对债务人的债务进行整理和清算分配,使债权人得到更多清偿;其次,加强了对债务人的保护,有利于债务人摆脱债务困境,减少社会不稳定因素;再次,香港设置官方的破产管理人——破产管理署作为破产受托人或清盘人,能够避免因债务人无财产支付报酬而挫伤管理人的积极性,有利于管理人更好地履职。

(作者单位为北京市朝阳区人民法院)返回搜狐,查看更多

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